Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 31.
Oktober 2023 - 2 BvR 900/22
Kein rechtsstaatlicher Meilenstein
Mit Urteil des Zweiten Senates vom 31. Oktober 2023, 2 BvR 900/22 (BVerfGE 166, 359), hat das Bundesverfassungsgericht die Vorschrift des
§ 362 Nr. 5 der Strafprozessordnung (StPO) für nichtig erklärt, der eine Wiederaufnahme des Verfahrens
zuungunsten eines wegen Mordes Freigesprochenen gestattete.
Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird in der Literatur als ein „rechtsstaatlicher
Meilenstein“ angesehen und auch sonst überwiegend positiv bewertet.
Dabei hätte das Gericht durchaus anders entscheiden können.
Wortlaut des Art. 103 Abs. 3 GG
„Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden“, lautet Art. 103 Abs. 3 GG.
Dass „bestraft“ auch einen „Freispruch“ umfasst, also nicht nur eine Mehrfachbestrafung, sondern zugleich eine Mehrfachverfolgung, ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift erst einmal noch nicht. Nach allgemeinem und (allgemein- und spezifisch-) juristischem Sprachgebrauch stellt ein Freispruch keine Strafe (Bestrafung) dar. Der Wortlaut des Art. 103 Abs. 3 GG erfasst daher einen früheren Freispruch nicht (vgl. BVerfGE 3, 248 unter II Ziff. 1 und 2 - Rn. 5, 7). Zuweilen findet sich in der verfassungsrechtlichen Literatur noch nicht einmal ein Hinweis auf ein Mehrfachverfolgungsverbot. Der ehemalige Richter am Bundesverfassungsgericht und Hochschullehrer Konrad Hesse hat in seinem Lehrbuch „Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland“ allein ein Mehrfachbestrafungsverbot erwähnt, jedoch kein Mehrfachverfolgungsverbot (20. Auflage 1995, Nachdruck 1999, Rn. 558). Das Bundesverfassungsgericht geht hingegen über den Wortlaut hinaus und setzt eine Bestrafung (Verurteilung) mit einem Freispruch (Verfolgung) gleich (vgl. Rz. 58 ff.), erweitert also den Anwendungsbereich auf ein Mehrfachverfolgungsverbot, um sodann aber einen „strikten Wortlaut“ als Beleg für einen absoluten Schutz durch die Vorschrift anzuführen (vgl. Rz. 80; die Ausdrücke „absoluter Schutz“ und „Abwägungsfestigkeit“ verwendet das Gericht offenbar synonym, vgl. Rz. 80 ff.)...
Der Gap im Willen des Verfassungsgebers
Der Zweite Senat führt zur im Ergebnis analogen Anwendung des Tatbestandsmerkmals „bestraft“ in Art. 103 Abs. 3 GG auf Freisprüche (Strafverfolgungen) aus, dass im Parlamentarischen Rat, dem Verfassungsgeber, Einigkeit bestanden habe, „dass die Aufnahme des Grundsatzes ne bis in idem in das Grundgesetz Schutz bereits vor mehrfacher Verfolgung und damit auch nach Freisprüchen bieten sollte.“ Dem stehe die Formulierung, „dass eine ‚mehrfache Bestrafung‘ verboten sein solle“, nicht entgegen (so im Ganzen BVerfG ebd., Rn. 62).
Es begründet dies damit, dass zwischen „bestrafen“ und „verfolgen“ nicht unterschieden worden sei. Zu Beginn der 8. Sitzung des „Ausschusses für Verfassungsgerichtshof und Rechtspflege“ habe der Ausschussvorsitzende Zinn betont, dass der „Grundgedanke des in Rede stehenden Grundsatzes ne bis in idem sei, ‚daß niemand wegen derselben Straftat wiederholt verfolgt werden darf‘“ (ebd, Rn. 63).
Die Beratungen des Parlamentarischen Rates liefen nach der Darstellung des Zweiten Senates anscheinend wie folgt ab: (vgl. dazu Rn. 63 der Entscheidungsgründe):
Bis kurz vor Ende der 8. Sitzung lautete der ursprüngliche Formulierungsvorschlag noch: „Niemand darf mehrmals strafrechtlich verfolgt werden“. Im Rahmen der Beratung in der vorangegangenen 7. Sitzung diskutierte der Ausschuss auch das Beispiel eines Freispruchs, allerdings thematisch auf das Merkmal „strafrechtlich“ bezogen, das später dann zu „aufgrund der allgemeinen Strafgesetze“ in der geltenden Fassung umgewandelt wurde. Die obige Erklärung, dass „Ne-bis-in-idem“ eine Strafverfolgung meine, gab der Ausschutzvorsitzende, wie erwähnt, zu Beginn der 8. Sitzung ab. Erst später in derselben Sitzung, am Ende der Beratung, äußerte sich der Ausschussvorsitzende ablehnend zur ursprünglichen Formulierung.
Die Begründung für ein Mehrfachverfolgungsverbot durch den Ausschussvorsitzenden Georg August Zinn erfolgte jedoch schon zu Beginn der 8. Sitzung, und sie bezog sich auf die ursprüngliche Fassung. Damit aber besteht ein „Gap“, eine zeitliche und inhaltliche Lücke, um den Willen des Verfassungsgeber nachzuvollziehen, vor allem im Sinne des Verständnisses des Zweiten Senates. Dass sich der Wille des Verfassungsgebers auf ein Mehrfachverfolgungsverbot richtet, wenn der diskutierte Vorschlag ein solches ausdrücklich enthält, dürfte wohl eine „Binsenweisheit“ darstellen (wenngleich es natürlich zweckmäßig erscheint, das zu erläutern und gegebenenfalls zu bekräftigen, was zu regeln vorgesehen ist). Ein solches Verständnis, nach dem (der in einem Rechtssatz zu regelnde) Gegenstand und seine Bezeichnung übereinstimmen („verfolgt“), erklärt aber nicht die nachträgliche Änderung, durch die Bezeichnung („bestraft“) und angeblicher Gegenstand („verfolgt“) auseinanderfallen, und die überhaupt nicht notwendig gewesen wäre. Ohne Weiteres hätte der Verfassungsgeber doch entsprechend dem ursprünglichen Vorschlag (und der im Übrigen diskutierten Änderung hinsichtlich des weiteren Merkmals „strafrechtlich“) den Rechtssatz des Art. 103 Abs. 3 GG wie folgt fassen können: „Niemand darf wegen derselben Tat aufgrund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals verfolgt werden.“ Eine Begründung für die Abweichung findet sich nicht, die aufgrund der Unterschiedlichkeit von „Bestrafung“ und „Verfolgung“ einer Zäsur gleichkommt. Dagegen nimmt das Bundesverfassungsgericht anscheinend eine fehlende Begründung zum Anlass, allein auf die Erklärung des Ausschussvorsitzenden zum Vorentwurf abzustellen. Den Gedanken, dass sich die zwischenzeitlich aktualisierte, sodann übernommene geltende Fassung als selbsterklärend erweisen könnte, erörtert das Gericht nicht (obschon es bemerkt, dass der Wortlaut eine Auslegung zuließe, wonach Art. 103 Abs. 3 GG „nur nach einer vorangegangen Verurteilung greift“, Rn. 60).
Abgesehen davon, dass für den eindeutigen Wortlaut eine Vermutung streitet (zu einer solchen „Vermutungsregel“ bzw. „Eindeutigkeitsregel“ vgl. Thomas W. J. Möllers, Juristische Methodenlehre, 5. A. 2023, § 6 Rn. 3), mag die fehlende Begründung der vorgenannten Abweichung auf einen zwischenzeitlichen Wandel im Willen des Verfassungsgebers hinweisen, zumal gerade erst in der vorherigen Sitzung des Ausschusses ein „Freispruch“ als Beispiel erwähnt worden war, wenn auch zu einem anderen Regelungsaspekt. Jedenfalls erweist sich der Wille des Verfassungsgebers keineswegs als so eindeutig, wie ihn der Zweite Senat unterstellt. Die Annahme, dass der Wille des Verfassungsgebers einen Freispruch nicht beinhaltet, lässt sich im Grunde überzeugender und zudem einfacher erklären, zumal es schlicht an einer Begründung für die nachträgliche Änderung des Textes der Verfassungsvorschrift fehlt.
Unterstützt wird dieser Befund durch eine Betrachtung der Wechselwirkung von Gesetzgebung und Interpretation, auf die sogleich eingegangen werden soll.
Wechselwirkung von Gesetzgebung und Interpretation
Zwischen einer (Verfassungs)Gesetzgebung und ihrer Interpretation dürfte eine gewisse „Wechselwirkung“ bestehen, jedenfalls insofern, als Gesetzgebung nicht zuletzt schlicht verstanden werden möchte und insofern auch eine gewisse Erwartung an ihre Interpretation voraussetzen kann. Die Mitglieder des Parlamentarischen Rates waren unter anderem erfahrene Juristen, so denn auch der vom Bundesverfassungsgericht zitierte Ausschussvorsitzende Georg August Zinn. Ohne hier auf den Streit einzugehen über die Anforderungen an eine Verfassungsinterpretation, der subjektiven Theorie einerseits, die auf den historischen Willen des Gesetzgebers abstellt, und der objektiven Theorie andererseits, bei der die Gesetzesauslegung das Gesetz selbst in den Mittelpunkt stellt, das heißt den im Gesetz zum Ausdruck kommenden objektivierten Willen des Gesetzgebers (vgl. dazu BVerfGE 1, 299, 2. Leitsatz; BVerfGE 11, 126, Rn. 20), dürfte zumindest seinerzeit, also zur Zeit des historischen Verfassungsgebers, die objektive Theorie maßgeblich gewesen sein: „Der Staat spricht nicht in den persönlichen Äußerungen der an der Entstehung des Gesetzes Beteiligten, sondern nur im Gesetz selbst. Der Wille des Gesetzgebers fällt zusammen mit dem Willen des Gesetzes“, heißt es bei Gustav Radbruch (Rechtsphilosophie, 4. A. 1950, S. 210 f., zitiert bei BVerfGE 11, 126, Rn. 17; vgl. auch Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. A. 1995, Rn. 60, 77). Insofern dürfte auch der Parlamentarische Rat eher erwartet haben, im Sinne der objektiven Theorie verstanden zu werden. Dementsprechend dürfte er besonders auf die eigene Formulierung geachtet und ihre Bedeutung gekannt haben. Angesichts des knappen, klaren und unmissverständlichen Wortlautes des Art. 103 Abs. 3 GG ist auch deshalb zweifelhaft, dass der vom Zweiten Senat unterstellte Wille des Verfassungsgebers im Sinne der subjektiven Theorie vorlag. Und nach der objektiven Theorie gäbe es ohnehin keinen Hinweis auf einen objektivierten Willen, der sich auf ein Mehrfachverfolgungsverbot erstreckte.
Fundiert die Menschenwürde nicht Gerechtigkeit?
Das Gericht führt an, dass das Prinzip der Rechtssicherheit der Menschenwürde dienen
würde (Rz. 88).
Zur Menschenwürde im Zusammenhang mit dem der Rechtssicherheit gegenläufigen Prinzip der „materialen Gerechtigkeit“ sagt es hingegen nichts.
Dabei wäre denkbar, (auch) die „materiale Gerechtigkeit“ in der Menschenwürde
anzusiedeln. Dieses Argument verwendete der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts im Jahre 1989 (in BVerfG 80, 367 ff.,
Rz. 37).
Insofern kollidierte Menschenwürde, die der materialen Gerechtigkeit zugrunde liegt, mit einer der Rechtssicherheit insoweit
bloß dienenden Menschenwürde. Zwar mag man wohl vertreten können, dass die materiale Gerechtigkeit nicht in der Menschenwürde zu verorten
wäre. Dafür hätte es aber wenigstens eines Diskurses bedurft. Das Argument, dass die Menschenwürde die materiale Gerechtigkeit fundiert, überhaupt nicht einmal zu
benennen, zumal es 1989 ein tragender Grund für die eigene Entscheidung des Zweiten Senates war,
erweckt den Eindruck von Unvollständigkeit in einem nicht gerade unmaßgeblichen Gesichtspunkt -- „Menschenwürde“ wurde insoweit übersehen.
Methodologisch passt dies übrigens schon damit nicht zusammen, als die Menschenwürde an sich als „abwägungsfest“ angesehen wird. Eine „Abwägungsfestigkeit“
unterstellt das Gericht gerade auch für das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 103 Abs. 3 GG (BVerfG, Urteil vom 31.10.2023, Az. 2 BvR 900/22,
Rz. 55 u.a.; s.a. 3. Leitsatz). Dabei steht jedoch eine „Abwägungsfestigkeit“ einem inhaltlichen Diskurs im
Wege. Sie ersetzt keine Begründung.
Paternalistische Begründung
Außerdem ging es gar nicht um eine „generelle Wiederaufnahme aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel“
(BVerfG, ebd., Rz. 134),
sondern um absolute Ausnahmen für Fälle von Schwerstkriminalität (Mord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen;
s. dazu den beanstandeten § 362 Nr. 5 StPO, zitiert ebd., Rz. 2). Der Hinweis des Gerichts, dass eine Wiederaufnahmemöglichkeit
zuungunsten eines Freigesprochenen auch für die Hinterbliebenen der Opfer eine erhebliche seelische Belastung darstelle, die
das Bedürfnis nach einer inhaltlich richtigen Aufklärung und Urteilsfindung immer weiter zurücktreten lasse, je mehr
Zeit nach der Tat verstrichen sei (BVerfG ebd., Rz. 134), erscheint daher eher erzieherisch-paternalistisch denn inhaltlich
zutreffend (vgl. dazu auch: Strafrechtlerin Elisa Hoven kritisiert Karlsruher Urteil,
Kölner Stadt-Anzeiger
vom 8. November 2023). Zudem verjährt „Mord“ ja auch nicht.
Fazit
Das Bundesverfassungsgericht hat die Rechtsfrage entschieden. Die Begründung erweist sich jedoch als unzureichend und
enthält Konfliktpotential. Das Gericht hätte durchaus auch zu einem anderen Ergebnis gelangen können (siehe dazu Klaus Gärditz, Stellungnahme v. 20. Juni 2021 und Michael Kubiciel, „Das BVerfG wird dem OLG Celle folgen“, LTO vom 25. April 2022).
Ein „rechtsstaatlicher Meilenstein“ liegt in dem Urteil jedenfalls nicht.
Erweiterte und zudem um die Rückwirkungsproblematik ergänzte Fassung auf Zenodo (extern): 
und auch hier:
Kein rechtsstaatlicher Meilenstein
Der Beitrag ergänzt die Abhandlung auf dem JuWiss-Blog, 73-2023, Abwägungsfestigkeit ersetzt keine Begründung, die wiederum im theoretischen Teil ergänzt wird durch die neuere Publikation „Prinzipien und Abwägung“: 
Die Ausführungen zum Wortlaut des Art. 103 Abs. 3 GG sind hier auf dieser Seite ausführlicher dargestellt. NEU sind zudem die Überschriften -und ihr nachfolgender Inhalt- „Der Gap im Willen des Verfassungsgebers“ und „Wechselwirkung von Gesetzgebung und Interpretation“.
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